未經(jīng)公示的股權(quán)，應(yīng)具備與已經(jīng)登記的股權(quán)相同的法律效力，包括未經(jīng)登記的股東有權(quán)參與公司的經(jīng)營活動并享有表決權(quán)等股東權(quán)利、有權(quán)在其他股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時主張同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)等。

 

  在采用股權(quán)變動的對抗要件主義的立法模式下，股權(quán)變動工商登記，只是股權(quán)變動的法定公示方法而非股權(quán)發(fā)生變動的依據(jù)。在已經(jīng)發(fā)生股權(quán)變動但未經(jīng)工商變更登記之前，該股權(quán)變動雖不具有對抗善意第三人的效力，但該股權(quán)仍應(yīng)具有與經(jīng)過公示的股權(quán)同等的法律效力。不過，未經(jīng)公示的股權(quán)其產(chǎn)生的原因很多，司法實(shí)務(wù)中如何認(rèn)定未經(jīng)公示股權(quán)的取得及其權(quán)利的保護(hù)尺度，有必要結(jié)合實(shí)際情況，進(jìn)行有針對性的研究。

 

股權(quán)變動事實(shí)的認(rèn)定

 

　　過去，我國立法對股權(quán)變動的發(fā)生依據(jù)并無明確規(guī)定，但實(shí)踐中常將工商變更登記作為股權(quán)變動發(fā)生的依據(jù)。該做法被2005年修訂的我國《公司法》糾正。根據(jù)現(xiàn)行《公司法》第32條第3款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”此項(xiàng)規(guī)定中的“登記事項(xiàng)發(fā)生變更”，指的是股東發(fā)生變更而未經(jīng)登記或者變更登記的效果，只是其股權(quán)變動無對抗效力即“不得對抗善意第三人”，而非股權(quán)變動不能成立。據(jù)此，我國立法對股權(quán)變動明確采用了公示對抗要件主義。

 

　　首先應(yīng)當(dāng)指出，未經(jīng)公示的股權(quán)變動與因“代持股”而形成的“隱名股東”是有所區(qū)別的。所謂“隱名股東”是指故意不在工商登記上顯示其股東身份的真實(shí)投資人，其與在工商登記上顯示的虛假股東（顯名股東）之間，存在“代持股”合同關(guān)系。前述因代持股而產(chǎn)生的隱名股東，是真實(shí)的股權(quán)享有人，但其股權(quán)享有處于秘密狀態(tài)，不具備權(quán)利外觀，故其股權(quán)同樣應(yīng)產(chǎn)生“不得對抗善意第三人”的效果。不過，在股權(quán)變動未經(jīng)公示的情況下，登記名義人與股權(quán)實(shí)際享有人之間，并不存在“代持股”協(xié)議，故無論股權(quán)變動未經(jīng)公示系由當(dāng)事人的主觀原因或者客觀原因所導(dǎo)致，未經(jīng)登記的股東并不構(gòu)成“隱名股東”。

 

　　據(jù)此，司法實(shí)務(wù)中對于股權(quán)變動是否發(fā)生的事實(shí)認(rèn)定，應(yīng)依照法定準(zhǔn)則進(jìn)行：

 

　　1.向公司出資或者認(rèn)繳出資的事實(shí)，是認(rèn)定股權(quán)變動發(fā)生最基本的事實(shí)依據(jù)。

 

　　股權(quán)變動依據(jù)何種事實(shí)而發(fā)生？《公司法》對此并無具體規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》（簡稱“《公司法司法解釋三》”）第22條規(guī)定：“當(dāng)事人之間對股權(quán)歸屬發(fā)生爭議，一方請求人民法院確認(rèn)其享有股權(quán)的，應(yīng)當(dāng)證明以下事實(shí)之一：（一）已經(jīng)依法向公司出資或者認(rèn)繳出資，且不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定……” 第23條規(guī)定：“當(dāng)事人依法履行出資義務(wù)或者依法繼受取得股權(quán)后，公司未根據(jù)公司法第31條、第32條的規(guī)定簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記，當(dāng)事人請求公司履行上述義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。”依照前述規(guī)定，當(dāng)事人向公司“出資或者認(rèn)繳出資”，是引起股權(quán)變動最為重要的事實(shí)依據(jù)。而在當(dāng)事人已經(jīng)“出資或者認(rèn)繳出資”的情況下，公司是否簽發(fā)出資證明書、是否在公司股東名冊上進(jìn)行變更記載，以及是否辦理股東變更工商登記等，均不影響人民法院對股權(quán)變動已經(jīng)發(fā)生的認(rèn)定。

 

　　以“莊勝訴信達(dá)糾紛案”為例（最高人民法院〔2015〕民二終字第61號民事判決書），此案中，根據(jù)雙方簽訂的《框架協(xié)議》，原持有項(xiàng)目公司100%股權(quán)的股東(原股東)應(yīng)通過對項(xiàng)目公司增資擴(kuò)股的方式，使相對方（新股東）享有該項(xiàng)目公司20%的股權(quán)。此后，原股東將應(yīng)支付給新股東項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓款中的1億元人民幣劃入到項(xiàng)目公司注冊資金繳納專用賬戶，作為新股東的增資款。對此，相關(guān)會計師事務(wù)所出具了驗(yàn)資報告，新股東對其增資行為也明確予以承認(rèn)。由此，新股東通過與原股東簽訂《項(xiàng)目公司章程》、簽署股東會決議、參加雙方關(guān)于項(xiàng)目公司工作的聯(lián)合工作會議等方式，實(shí)際參與了項(xiàng)目公司的經(jīng)營管理。因此，根據(jù)前述司法解釋的明文規(guī)定，新股東已經(jīng)取得了項(xiàng)目公司20%的股權(quán)，而項(xiàng)目公司注冊資金的增加、股權(quán)結(jié)構(gòu)的變動等實(shí)際發(fā)生的事項(xiàng)，雖未經(jīng)工商變更登記，但其依法具有效力，僅因未予登記而發(fā)生不得對抗善意第三人的效果。

　　2.不違反法律的效力性強(qiáng)制規(guī)定的股權(quán)變動，應(yīng)認(rèn)定為有效。

 

　　依照《公司法司法解釋三》第22條的規(guī)定，只有在當(dāng)事人向公司出資或者認(rèn)繳出資“違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定”的情況下，其股權(quán)變動才能被認(rèn)定為無效。

 

  就民事法律行為效力的認(rèn)定，我國立法和司法采取了特別嚴(yán)格的立場，即只要合同及其他法律行為不違反法律的效力性強(qiáng)制規(guī)定，即使其在實(shí)體上和程序上不符合管理性強(qiáng)制規(guī)定，也應(yīng)認(rèn)定其為有效。對此，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》(下稱《合同法司法解釋一》)將認(rèn)定合同因違法而無效的法律依據(jù)明文限制于全國人大或其常委頒布的法律及國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，而于2017年3月頒布的《民法總則》第153條也明文規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。”

 

　　據(jù)此，在引起股權(quán)變動的法律行為效力認(rèn)定上，只要該股權(quán)變動不為法律、行政法規(guī)效力性強(qiáng)制規(guī)定明文禁止，即應(yīng)認(rèn)定該股權(quán)變動為有效，即使存在股權(quán)登記程序上的障礙，只要該種障礙能夠被克服，則也應(yīng)認(rèn)定股權(quán)變動為有效。

 

　　以上述案件為例，新股東完成增資行為及行使股東權(quán)利之后，未予辦理股權(quán)變動登記，其存在的障礙是：根據(jù)房地產(chǎn)調(diào)控相關(guān)政策，新股東作為外資企業(yè)，需在項(xiàng)目公司取得開發(fā)立項(xiàng)并在市商務(wù)局完成外資企業(yè)名錄預(yù)審登記后，才能履行工商注冊手續(xù)。對于前述障礙，雙方早有預(yù)見，故雙方在2009年10月9日簽訂的《框架協(xié)議》中約定，項(xiàng)目公司設(shè)立后，新股東可以以自己的名義或指定其他民事主體參股并持有20%股權(quán)。而在開發(fā)項(xiàng)目立項(xiàng)工作難以推進(jìn)時，雖經(jīng)原股東催促新股東完成預(yù)審登記及提出由其指定其他民事主體持有該股權(quán)的建議，在立項(xiàng)完成后，亦經(jīng)項(xiàng)目公司催促新股東完成工商注冊登記，但最終均無結(jié)果。

 

　　上述事實(shí)表明，該案中，新股東通過增資擴(kuò)股成為項(xiàng)目公司股東，不為法律效力性強(qiáng)制規(guī)范所明文禁止，其所取得的股權(quán)登記，也不存在不可克服的實(shí)質(zhì)性障礙，且外資企業(yè)名錄預(yù)審登記的申報，應(yīng)為新股東應(yīng)履行的義務(wù)。鑒于本案中新股東已經(jīng)實(shí)際履行了出資義務(wù)，并實(shí)際參與了項(xiàng)目公司的經(jīng)營管理（包括修訂公司章程及參加相關(guān)會議等），且地方政府商務(wù)部門的有關(guān)規(guī)定顯然屬于管理性規(guī)范，故本案增資擴(kuò)股行為應(yīng)屬有效，在未完成股權(quán)變動登記以前，新股東已實(shí)際持有項(xiàng)目公司20%的股權(quán)。

 

　　在此，應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，我國立法對于股權(quán)變動采取公示對抗要件主義的立法模式，將股權(quán)變動事實(shí)的發(fā)生系于當(dāng)事人向公司的出資或者認(rèn)繳出資，而非股權(quán)變動的工商登記，其根本原因在于：當(dāng)事人一旦依據(jù)股權(quán)變動合意向公司出資或者認(rèn)繳出資，則喪失了出資財產(chǎn)的權(quán)利或者負(fù)擔(dān)了出資債務(wù)，而公司的資產(chǎn)即得以增加。在這種情況下，如果否認(rèn)當(dāng)事人基于向公司出資或者認(rèn)繳出資而立即取得其股東權(quán)利，則公司登記上的股東的股權(quán)價值即毫無根據(jù)地得以增加，而已實(shí)際出資的當(dāng)事人卻不能以股東的地位參與公司經(jīng)營活動，其合法利益即無法獲得保障。因此，只要當(dāng)事人向公司的出資或者認(rèn)繳出資行為不違反法律的效力性強(qiáng)制規(guī)范，即應(yīng)認(rèn)定其出資或者認(rèn)繳出資的行為產(chǎn)生取得股權(quán)效果，地方政府有關(guān)股權(quán)登記程序上的規(guī)定，應(yīng)視為股權(quán)登記的條件，但不能成為股權(quán)變動的法定依據(jù)。這樣，當(dāng)事人的合法利益及公司債權(quán)人的利益才能得到保障，投資關(guān)系的穩(wěn)定才能得以維護(hù)。

　　

未經(jīng)公示股權(quán)的行使及其效力

 

　　如前所述，未經(jīng)公示的股權(quán)除了不具有對抗力之外，應(yīng)當(dāng)具備與已經(jīng)登記的股權(quán)相同的法律效力，包括：未經(jīng)登記的股東有權(quán)參與公司的經(jīng)營活動并享有表決權(quán)等股東權(quán)利、有權(quán)在其他股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時主張同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)等。同時，未經(jīng)登記的股東應(yīng)承擔(dān)法律對已登記股東所賦予的相同法定義務(wù)。對未經(jīng)登記的股權(quán)可否轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)行法無明文規(guī)定，鑒于股權(quán)交易涉及有關(guān)稅收等法律規(guī)則，故原則上應(yīng)認(rèn)定未經(jīng)登記的股權(quán)，不得處分。

 

　　根據(jù)實(shí)際情況，有三個問題需要探討：

 

　　1.未經(jīng)登記的股東參與簽署的公司有關(guān)法律文書的效力問題。

 

　　既然未經(jīng)登記的股東實(shí)際上具有股東的身份和資格，故其參與簽署的公司任何法律文書的行為當(dāng)然具有法律效力。不過，在未經(jīng)登記的股東參與簽署的公司法律文書（如公司章程）依法應(yīng)予公示。未予公示的情況下，該法律文書應(yīng)認(rèn)定為有效，但不得對抗善意第三人。

 

　　如前述案例，新股東在通過實(shí)際履行出資義務(wù)而持有項(xiàng)目公司20%股權(quán)前后，與原股東簽訂了一系列協(xié)議，并以股東名義參與修改并簽署了公司章程。這些行為，均屬有效（該多項(xiàng)法律文書中如有簽署于新股東實(shí)際出資之前的，應(yīng)認(rèn)定其經(jīng)新股東的追認(rèn)而為有效）。其中，雙方修訂并簽署的公司章程，應(yīng)具有公司章程的效力，依法應(yīng)對公司、（包括新股東在內(nèi)的）股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。只是在未經(jīng)公司章程變更登記之前，該公司章程不具有對抗善意第三人的效力。

 

  據(jù)此，前述經(jīng)修改的《項(xiàng)目公司章程》第10條規(guī)定：一方將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司股東之外的第三人時，“如對方不同意轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。一方轉(zhuǎn)讓時，對方在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。”該規(guī)定有效。這一規(guī)定表明：對于項(xiàng)目公司的股權(quán)，雙方均有權(quán)依照法定條件將其持有之部分或者全部轉(zhuǎn)讓給公司股東之外的任意第三人。即使雙方此前對于項(xiàng)目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜做出過某種限制性約定，該種約定，也為雙方修訂并簽署的公司章程所變更。

 

  另外，有限責(zé)任公司股東之間存在信賴關(guān)系，故公司章程可以對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制性規(guī)定，但應(yīng)具有合法性和合理性，嚴(yán)重違反股權(quán)自由轉(zhuǎn)讓原則的限制，應(yīng)屬無效。上述案例中，盡管雙方在其《框架協(xié)議》第9.2條約定：新股東“參股項(xiàng)目公司之前，項(xiàng)目公司應(yīng)為原股東的全資附屬子公司。”但此項(xiàng)約定并未對新股東參股項(xiàng)目公司后原股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)作出任何限制。除此而外，雙方后來修訂簽署的公司章程明確賦予了雙方在法定條件下對其所持股權(quán)的處分權(quán)利。由此可見，項(xiàng)目公司的經(jīng)營是否置于原股東的控制之下，并未被新股東所特別關(guān)注，雙方之間僅存在有限的信賴關(guān)系。簡言之，在本案雙方對于各自的股權(quán)轉(zhuǎn)讓并無相反且明確的限制性規(guī)定的情況下，雙方依法定條件對其各自的股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，均為有效。

 

  2.股權(quán)轉(zhuǎn)讓時未經(jīng)登記的股東的優(yōu)先購買權(quán)。

 

　　在登記股東將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給公司股東之外的第三人時，未經(jīng)登記的股東當(dāng)然享有同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。我國《公司法》第71條第2款規(guī)定：“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。”同條第3款規(guī)定：“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。”登記股東將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時，對于未經(jīng)登記的股東的權(quán)利保護(hù)，適用上述規(guī)定。

 

　　由此可見，在因增資擴(kuò)股而發(fā)生股權(quán)變動但尚未登記的情況下，登記股東將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時，其股權(quán)尚未登記的股東依法享有同意權(quán)及優(yōu)先購買權(quán)。如登記股東在轉(zhuǎn)讓其對公司所持股權(quán)時，已通知其股權(quán)尚未登記的股東，而后者表示反對，但又不購買股權(quán)，按上述《公司法》的規(guī)定，應(yīng)視為其同意轉(zhuǎn)讓。

 

  3.股權(quán)轉(zhuǎn)讓時未經(jīng)登記的股東權(quán)利的保護(hù)。

 

  在登記股東與真實(shí)股東不相一致的事實(shí)系因“代持股”或股權(quán)轉(zhuǎn)讓未予登記而產(chǎn)生問題時，如果登記名義上的股東未經(jīng)真實(shí)股東同意而將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，其行為構(gòu)成無權(quán)處分，善意第三人可主張股權(quán)的善意取得，真實(shí)股東可追究登記名義上的股東的損害賠償責(zé)任。

 

  但在股權(quán)變動因增資擴(kuò)股而引起且尚未進(jìn)行股權(quán)變更登記的情況下，登記股東將其登記名義上的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人時，其行為是否構(gòu)成無權(quán)處分？對此應(yīng)作具體分析：

 

  （1）如果登記股東將其登記上載明的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，但未向第三人披露增資擴(kuò)股及股權(quán)結(jié)構(gòu)已發(fā)生變更的事實(shí)，且未明確要求第三人承認(rèn)并尊重尚未登記股東的股權(quán)，則其行為構(gòu)成無權(quán)處分，如第三人為善意，可依法定條件主張股權(quán)的善意取得，但登記股東應(yīng)向未經(jīng)登記的股東承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

 

  （2）相反，如果登記股東將其登記上載明的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，但向第三人明確披露增資擴(kuò)股及股權(quán)結(jié)構(gòu)已發(fā)生變更的事實(shí)，且第三人明確承認(rèn)尚未登記股東股權(quán)的合法存在，則其行為合法有效，不構(gòu)成無權(quán)處分。

 

  鑒于在公司股權(quán)因增資擴(kuò)股而發(fā)生變動但未予登記的情況下，登記股東只能按其登記載明的股權(quán)實(shí)施轉(zhuǎn)讓行為，但如果其將公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的實(shí)際情況明確告知受讓人且受讓人明確表示承認(rèn)未經(jīng)登記的股東實(shí)際享有股權(quán)，則此項(xiàng)轉(zhuǎn)讓行為未損害未登記股東的任何既得利益，而股權(quán)受讓人通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為所獲得的股權(quán)，并非股權(quán)登記上載明的股權(quán)，而是股權(quán)轉(zhuǎn)讓人實(shí)際持有的股權(quán)。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生之后，股權(quán)受讓人只不過承受了出讓股權(quán)的股東原有的法律地位，未經(jīng)登記的股東依法享有的各項(xiàng)權(quán)利，并不因此而受到任何影響。

 

  如前述案例，項(xiàng)目公司的股權(quán)原為一方（原股東）100%持有，但在另一方（新股東）實(shí)際履行出資義務(wù)并取得20%股權(quán)之后，原股東即僅持有該公司80%的股權(quán)，其有權(quán)處分的，僅為其實(shí)際享有的80%股權(quán)。由于新股東持有的20%股權(quán)尚未登記，故原股東在轉(zhuǎn)讓其全部股權(quán)時，只能按登記載明的股權(quán)（100%）進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，但其將項(xiàng)目公司增資擴(kuò)股后的真實(shí)股權(quán)比例明確告知了股權(quán)受讓人，且受讓人明確承認(rèn)新股東所持有的20%股權(quán)，故原股東向第三人轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，形式上是項(xiàng)目公司100%股權(quán)，實(shí)質(zhì)上是原股東所實(shí)際持有的80%股權(quán)。該行為不損害新股東的任何既得利益，應(yīng)屬有效。（作者系北京大學(xué)法學(xué)院教授　尹田）